최근 50대 남자 공무원이 30대로 추정되는 여성과 문이 열린 승용차 안에서 애정행각을 벌인 사실이 있었다. 경찰은 이들을 현행범으로 체포했다. 공연음란죄를 적용한 것이다. 그러자 과연 공연음란죄가 성립하는 것인지, 현행범으로 체포하는 게 타당한 것인지에 대한 논란이 일었다.
공연음란죄란 무엇인가
형법 제245조는 ‘공연(公然)’히 ‘음란(淫亂)’한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 규정하고 있다.
공연음란행위를 처벌하는 이유는 무엇인가
공연음란행위를 처벌하는 이유는 일반인들의 건전한 성 풍속 내지 성 도덕의 보호를 위해서라는 것이 판례의 입장이다.
하지만, 공연음란죄의 구성 요건인 ‘공연성’ 및 ‘음란성’의 경우 ‘범죄와 형벌은 명확하게 법률에 규정되어야 한다’는 헌법상 ‘죄형법정주의’의 ‘명확성원칙’에 위배될 수 있다. 때문에 공연음란죄를 함부로 적용해서는 안 된다는 주장이 많다.
헌법재판소도 2016년 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 10만 원 이하의 벌금 등으로 처벌하는 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 이유로 위헌결정을 한 바 있다.
공연음란죄의 성립 요건은 무엇인가
공연음란죄가 성립하기 위해서는 첫째, 공연성이 있어야 한다. 공연성이란, 불특정 또는 다수인이 음란한 행위를 알 수 있는 상태를 말한다.
공연성이 인정된 판례를 살펴보면, 건물 1층 로비에서 음란한 행위를 한 경우, 스탠드바에서 손님들을 향해 음란한 춤을 춘 경우, 자신이 거주하는 빌라에서 불을 환하게 켠 채 창문을 통해 여성들이 거주하는 빌라를 바라보며 음란행위를 한 경우 등이다.
앞에서 말한 공무원의 경우 애정행각을 한 차량을 주차한 장소가 불특정 또는 다수인이 쉽게 발견할 수 있는 곳이었다면 비록 개인의 차 안에서 이루어진 행위라고 하더라도 공연성이 인정될 여지는 있다.
둘째, 음란행위가 존재하여야 한다. 음란행위의 정의에 대해서, 법원은 ‘일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위’라고 정의한다.
판례는, 불특정 또는 다수인 앞에서 직접 성행위를 하는 경우에는 쌍방의 성교행위이건 자위행위이건 음란한 행위로 본다. 판례는 성행위뿐만 아니라, 남자가 공연성을 지닌 장소에서 특정 여성을 상대로 본인의 성기를 노출한 경우에도 음란성이 있다고 본다. 다만, 일부 하급심 판례는 소변을 보면서 성기를 노출시키거나 항의의 표시로 성기를 노출한 경우에는 음란성을 인정하지 않은 경우도 있다.
문제는 ‘일반인들의 애정행각’이 법적으로 ‘음란행위’가 될 수 있는가 하는 것이다.
공연한 장소에서 노골적으로 성 행위 혹은 성기 노출 행위 등을 하는 경우라면, 일반인의 성적 수치심을 일으킬 수 있겠지만, 단순한 애정행각을 두고 성적 수치심을 일으킬 수 있는 음란행위라고 보기는 쉽지 않을 것이다.
셋째, 이런 행위를 고의(故意)로 하여야 한다. 고의가 아닌 과실에 의한 공연음란행위는 처벌하지 않는다.
앞에서 말한 공무원의 애정행각이 일반인에게 목격된 것이 실수로 차량의 문이 열렸기 때문이라면, 공연음란행위에 대한 고의가 없기 때문에 처벌하기가 쉽지 않을 것이다.
‘현행범 체포’는 적법했나
형사소송법 제212조에 따르면 현행범은 누구든지 체포할 수 있다. 다만, 현행범을 체포하기 위해서는 체포 당시 특정범죄의 범인임이 명백하여야 한다. 범죄의 명백성 원칙이다.
앞에서 말한 공무원의 애정행각은 음란행위에 해당하는지, 고의성이 있는지에 대한 의문이 있다. 그렇다면, 피의자가 공연음란죄의 죄를 범한 범인이 명백하고, 그래서 현행범으로 체포할 수 있는지에 대한 의문 역시 제기될 수 있을 것이다.
결론을 이야기하자면, 형사법의 대원칙인 죄형법정주의의 명확성 원칙을 철저하게 적용하기 위해서라도, 공연음란죄의 성립 및 처벌 문제의 경우 객관적이고 구체적인 측면을 잘 따져서 판단할 필요가 있다고 본다.
